Texto: Valéria A.B.Salgado (dezembro/2019)

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A fundação pública de direito privado, também denominada fundação governamental ou fundação estatal é uma estrutura pública, dotada de personalidade jurídica própria, criada em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades não privativas de estado na área social.

 

A fundação estatal é dotada de autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos públicos diretos do Tesouro do ente que a instituiu e/ou de outras fontes.

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A Constituição Federal estabelece que as áreas de atuação da fundação pública de direito privado devem ser estabelecidas por lei complementar (inciso XIX do artigo 37), ainda não aprovada pelo Poder Executivo.

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A fundação pública de direito privado adquire personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil, concernentes às fundações (art. 5º, § 3º).

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Difere da fundação privada, criada pelo particular, por não ser regida integralmente pelo Código Civil, sofrendo as derrogações do direito público estabelecido pela Constituição Federal e legislação regulamentadora para todas as entidades da administração indireta, dentre as quais se destacam:

 

• sua força de trabalho deve ser provida por concurso público;

• deve observar as regras públicas de compras e contratos (Lei nº 8.666, de 1990);

• sobre a fiscalização do controle interno do Poder Executivo e do controle externo.

 

Não incidem sobre a fundação estatal as disposições dos arts. 62 a 69 do CC, nem os arts. 1.199 a 1.204 do CPC, sobre a organização e fiscalização das fundações.

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Seu regime jurídico de direito privado aplica-se, especialmente, à gestão administrativa da entidade pública de direito privado, inclusive quanto ao regime de seu pessoal, que é celetista; à remuneração do pessoal; ao pagamento e execução de seus créditos e débitos; e, ainda, aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

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A lei autorizadora ou o ato criador deve dispor sobre a denominação, seus fins, a formação e desenvolvimento do patrimônio, sua organização básica (que é o substrato personalizado), sede e foro, vinculação para efeito de supervisão administrativa. Seu estatuto é, geralmente, estabelecido por decreto, conforme orientações estabelecidas na sua lei autorizativa.

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A fundação pública está submetida à supervisão da administração pública, sob os aspectos da legalidade e da eficiência.

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A partir da promulgação da Constituição de 1988, a  figura da fundação pública de Direito Privado entrou em crise, ao menos no âmbito do Executivo Federal, em razão de o texto constitucional tratar apenas da fundação pública de Direito Público e não fazer referência explicita à de Direito Privado.

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A opinião dos principais doutrinadores do Direito Administrativos acerca dessas fundações dividiu-se, havendo quem entendesse que o modelo teria sido extinto, substituído pelas fundações autárquicas; e outros que entendiam que as disposições do DL200/67, ele mesmo recepcionado pela Constituição de 1988, davam segurança jurídica suficiente para a criação e manutenção da forma jurídica.

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A alteração do inciso XIX do art. 37 da Constituição, introduzida pela EC/1998, teve o poder de pacificar entendimentos, pelo menos na esfera doutrinária, sobre a existência da fundação pública de Direito Privado, porquanto tratou da criação de fundação autorizada por Lei (como as figuras públicas de Direito Privado); e não criadas por Lei, diretamente, como as autarquias.

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Constituição Federal

Art. 37 .................................................................................................

XIX – somente por Lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à Lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

 

Para dar segurança jurídica ao estatuto da fundação pública de Direito Privado, em 2007, o Poder Executivo Federal encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 92, para definir as áreas onde poderia ser instituído entidades públicas sob formato jurídico, a fim de atender ao comando constitucional estabelecido na parte final do inciso XIX do art. 37 da Carta da República.

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Conforme já visto, as críticas contundentes sofridas pelo projeto, com franca oposição do Conselho Nacional de Saúde; do Ministério Público; da comunidade jurídica, inclusive da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), de setores dos Tribunais de Contas; de partidos políticos; e das entidades profissionais, com protestos de teor muito mais político do que jurídico, congelaram o projeto no Congresso Nacional, que até hoje aguarda ser apreciado pelo plenário da Câmara (Salgado & Santos, 2018).

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Avaliação crítica do processo sinaliza que não houve vontade ou força política suficiente do Governo Federal na defesa e aprovação do projeto, especialmente diante da oposição de corporações profissionais e de servidores, sobretudo da área da saúde e da educação. Interessante destacar que o argumento recorrente das oposições ao projeto era o de que se tratava de uma tentativa de privatização do estado, quando o projeto visava, exatamente, impedir essa privatização que hoje prolifera na Administração Pública, em especial na área da saúde. Veicularam-se na mídia grande quantidade de notícias e opiniões de fundo político-demagógico, contra as fundações estatais, sob o argumento da privatização dos serviços públicos e da precarização das relações de trabalho (Salgado & Santos, 2018).

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Referência:

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​​SANTOS, L.. SALGADO, V. Gestão Pública da Saúde e o Modelo Fundacional: Adequado enquadramento jurídico-administrativo, in Dallari, Sueli Gandolph. AITH, Fernando, MAGGIO, Marcelo (Coord). Direito Sanitário – Aspectos Contemporâneos da Tutela do Direito à Saúde. Editora Juruá, Curitiba (PR), 2019

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